Indicaros la dificultad de establecer , por no decir la aceptación del carácter ejecutivo a la firma digital de la FNMT.,
En esta materia debe partirse del art. 517 LEC, que como es sabido determina los títulos que llevan aparejada ejecución.
El soporte formal del título es en todo caso documental y cuenta con las garantías inherentes a la fe pública: judicial, en los supuestos de los números 1, 2, 3, 8 y, parcialmente, 6; notarial en los restantes». La enumeración es numerus clausus y de interpretación restrictiva, existiendo reserva de Ley (art. 517.9 LEC). Delimitado el título, la presentación del documento que lo contiene cumple una función legitimadora para el despacho de la ejecución, que se acuerda inaudita parte debitoris, siendo su aportación necesaria y suficiente al efecto.
La firma electrónica avanzada sólo acredita técnicamente la no alteración del documento y la identidad del titular de los datos electrónicos o claves utilizadas, solicitante en su día el certificado reconocido, que puede o no vivir , al que se vincula o imputa la firma, pero en modo alguno puede asegurar la identidad personal del remitente que efectivamente los utiliza, como tampoco aporta garantía alguna en relación con su capacidad, consentimiento no viciado e informado, ausencia de violencia, lectura y comprensión suficiente del contenido remitido, etc. Carece, en suma, de aquellos elementos de fehaciencia, seguridad, legitimación e integridad que aporta la función notarial y que son el presupuesto indeclinable de la fuerza ejecutiva.
Aquí no se trata de un problema de suficiencia de la representación (el poder electrónico puede ser suficiente), sino de titulación ejecutiva.La presentación del título es condición necesaria y suficiente para el despacho de la ejecución. Por ello, debe tratarse de un título que incorpore una intensa legitimación sustantiva, que funde una sólida apariencia de buen derecho, pues de otro modo no estaría justificada la ejecución sin necesidad de previa actividad cognitiva. En consecuencia, un título que en origen precise el soporte de una actividad probatoria, necesitado de prueba en cuanto al acto más allá de la proporcionada por el título que lo contiene, no puede servir de base para la ejecución. Y esto es lo que sucede cuando para sostener la virtualidad del título se recurre a hechos necesitados de prueba, por simple que pueda parecer, como en el caso de la ratificación tácita, pues lo que se evidencia con ello es el defecto del propio título.
Los títulos que sirven de base a la ejecución deben guardar escrupulosamente las formalidades legales, para evitar un desequilibrio procesal, ya que no puede enfocarse la posición de una de las partes con mayor flexibilidad que la del contrario.
Solo se han aceptado en dos casos y conceptos
1) para el caso que actuara la FNMT realmente como encargada de asistencia técnica y por lo tanto, como colaboradora directa en el objeto de la propia garantía de caución, en el caso que nos ocupa, hecho que no es el caso, ya que podría ser considerada parte.
La FNMT-RCM, tal y como establece el artículo 32.6 apartado a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, la “LCSP”), tiene publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Público su condición de medio propio personificado y servicio técnico de la Administración General del Estado, así como de los organismos, entes y entidades del sector público estatal, sean de naturaleza jurídica pública o privada, vinculados o dependientes de aquélla. De igual forma la FNMT-RCM ha publicado en la Plataforma de Contratación los sectores de actividad en los que resulta apta para ejecutar prestaciones, y entre otros, la prestación de servicios electrónicos, informáticos o telemáticos, así como la expedición, fabricación y suministro de títulos o certificados de usuario y soportes o tarjetas destinados al ámbito privado.
2) Y también cuando se trata de una factura electrónica , si se cumplen los siguientes requisitos:
- Que exista un acuerdo firmado previo entre las partes por el que la parte deudora acepta dotar de eficacia ejecutiva a cada factura y en el que se hace referencia a la relación subyacente que haya originado la emisión de la factura.
- Que en un anexo de la factura electrónica se incluya este acuerdo.
- Que en la factura electrónica figure su carácter de título ejecutivo.
- Que la factura electrónica no se haya emitido a consumidores y usuarios.
- Que la factura electrónica no se haya emitido a los órganos, organismos y entidades integrantes del sector público.
La falta de pago de la factura que reúna estos requisitos faculta al acreedor para instar su pago mediante el ejercicio de una acción ejecutiva de las previstas en el artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
El tratamiento de la factura electrónica como un título ejecutivo ahonda en el artículo 17.4 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, que preveía la emisión de un título ejecutivo para cobrar las facturas correspondientes a compras de productos que no sean frescos o perecederos ni de alimentación y gran consumo, a partir del 61º día de entrega de las mercancías. Si la factura es electrónica y cumple los requisitos anteriores, no será necesario esperar 60 días para otorgar un título ejecutivo, pues esa virtualidad la tendrá la factura desde su emisión (aunque no será un título cambiario, como el que prevé el artículo 17.4 de la Ley 7/1996, de 15 de enero).
En el caso que contemplamos la voluntad del poderdante, al emitirse en soporte electrónico al margen de la actuación notarial, carece de forma pública (así art.3.6 de la Ley 59/2003,de Firma Electrónica,LFE ) y no puede en consecuencia integrar el título ejecutivo